LA DECISIÓN DE MODIFICAR EL DOMICILIO DE LOS HIJOS MENORES

En fecha 15 de Octubre de 2014, el Tribunal Supremo ha dictado una Sentencia que pone de forma clara y determinante las cartas sobre la mesa en cuanto a la guarda y custodia compartida, y el domicilio de los menores (STS 3900/2014, de 15 de Octubre de 2014, Podivorcio Puentenente: José Antonio Seijas Quintana).

Para ponernos en antecedentes, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa dictó Sentencia de divorcio entre Dª. Elisabeth y D. Gabino, estableciendo que la guarda y custodia sería para la madre, y que, tal y como había solicitado ésta proponiendo distintas posibilidades, la ex esposa podía llevarse a sus hijos a otro domicilio. Este extremo quedaba reflejado del siguiente modo: “Se atribuye a la Sra. Elisabeth la facultad de decidir sobre el cambio de residencia de los menores.” Lógicamente, lo que quería decir el Juzgador es que se podía llevar a los hijos del Sr. Gabino a otra localidad, sin consultarle.

Como consecuencia de esta decisión, el Sr. Gabino interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de San Sebastián. La Audiencia dictaminó que no se podía atribuir a Dª. Elisabeth, de forma exclusiva, la facultad de decidir sobre el cambio de residencia de los menores.

Contra la expresada Sentencia, ambos ex esposos interpusieron recurso ante el Tribunal Supremo. La Sra. Elisabeth, por su parte, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, por entender que se producía una vulneración de los artículos 24 CE, 7 LOPJ y artículo 2 de la Ley de Protección del Menor, dado que la decisión de atribución del domicilio corresponde con carácter exclusivo y excluyente al Juzgador de Primera Instancia, que es quien resuelve sin ulterior recurso. El Tribunal Supremo desestima el motivo por entender que la recurrente, la Sra. Elisabeth, debería haber denunciado tal infracción en instancia, dado que se trata de una cuestión nueva que no puede ser atendida por el Tribunal por mor del artículo 469.2 LEC.

La madre también interpuso recurso de casación, por entender que se había vulnerado el ejercicio de la patria potestad y el principio de interés del menor, por considerar que el cambio de domicilio autorizado no impediría ni dificultaría el contacto de sus hijos con su padre o con su familia paterna. Este motivo se desestima también por el Alto Tribunal, con base en los siguientes argumentos: “El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar los menores a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de los menores, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia”.

El Sr. Gabino, por otra parte, interpuso recurso de casación por entender que la Sentencia recurrida había otorgado la guarda y custodia a la madre de forma exclusiva basándose en motivos o razonamientos jurídicos que no aplican correctamente el principio de interés del menor, y que contradicen la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo. El Alto Tribunal desestima el motivo de interposición del recurso, al entender que si durante la convivencia matrimonial, la Sra. Elisabeth se había encargado de forma exclusiva del cuidado de los hijos y el Sr. Gabino tenía una menor disponibilidad horaria, se debe aproximar el régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura. El Tribunal Argumenta finalmente que:

“Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión de que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor”.

En conclusión, el Tribunal Supremo recoge jurisprudencia que permite, con mucha claridad y precisión, entender por qué una guarda y custodia se otorga de forma exclusiva o compartida, y lo que es menos recurrente en la práctica pero no por ello menos importante, lo que ocurre cuando una de las partes, aprovechando el otorgamiento de la guarda y custodia exclusiva a su favor, pretende tomar decisiones por sí sola, sin la participación del otro progenitor, que, si bien no tienen la guarda y custodia, sí que comparte la patria potestad de sus hijos.

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