El Consejo de Estado rechaza la custodia compartida si los dos padres no la solicitan

El pasado 19 de julio de 2014 el Gobierno aprobó el Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en caso de Nulidad, Separación o Divorcio, el cual pretende introducir el nuevo artículo 92 bis del Código Civil, que tiene por objeto regular los cambios necesarios para conseguir que desaparezcan las rigideces y las preferencias por la custodia monoparental del artículo actual (art. 92 CC), entre otros cambios. Para implementar las modificaciones previstas, también se modificarán ccdeterminados artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley del Registro Civil.

 El punto central de la reforma es el régimen de guarda y custodia compartida de los hijos, sobre el que nos centraremos.

A tenor de la Exposición de Motivos, los objetivos de la reforma son:

  •  Acomodar el Código Civil a los cambios sociales de los últimos años en España.
  • Dar respuesta a las disfunciones que el régimen vigente tiene en la práctica.
  • Establecer una normativa reguladora de la custodia compartida homologable con la establecida en las distintas CCAA con Derecho Civil Foral propio (Navarra y Cataluña –que no se posicionan preferentemente por ningún modelo de custodia-; Aragón y la Comunidad Valenciana –que establecen la preferencia de la guarda y custodia compartida-), con la finalidad de paliar el diferente trato jurídico sustantivo que reciben los padres y madres españoles separados o divorciados, en función del lugar de residencia habitual.

 El Anteproyecto plantea muchas otras cuestiones:

  •  Prevé que el Juez, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, debe recabar un informe del Ministerio Fiscal –que no será vinculante-; así como estudiar las alegaciones de las partes, los deseos del menor y el dictamen de expertos. En el CC hasta ahora, se exigía al Juez que la custodia compartida debía ser solicitada por el Ministerio Fiscal. Se declara inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del apartado 8 del actual art. 92 CC por Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012.
  • La patria potestad se equipara a la corresponsabilidad parental; es decir, en un régimen de custodia individual, ahora las decisiones sobre el menor las tomarán ambos progenitores.
  • Se introduce la obligatoriedad de presentar un Plan de ejercicio de patria potestad o corresponsabilidad parental –que se corresponde con el llamado Plan de Parentalidad regulado en el Código Civil de Catalunya-; instrumento que servirá para concretar la forma en que los progenitores piensan ejercer sus responsabilidades parentales. Esta medida es extremadamente peligrosa, pues un insulto del padre a la madre puede derivar en condena; a pesar de que el primero en insultar haya sido la madre; y a pesar de ser un progenitor ejemplar.
  • Se excluye la guarda (individual y compartida) al progenitor contra quien exista sentencia firme por violencia doméstica o de género hasta la extinción de la responsabilidad penal.
  • Se abandona el concepto de “visitas” y se empieza a hablar de “convivencia y régimen de estancia, relación o comunicación con el progenitor no conviviente”.
  • Una vez admitida la demanda, se producirá la suspensión de los efectos de la sociedad de gananciales, aplicándose la separación de bienes.

 En el texto original del Anteproyecto de Ley (antes de su aprobación), el punto más controvertido era que el Juez podía imponer la custodia compartida a pesar de que ninguno de los padres la hubiera solicitado. A raíz de ello, el Consejo General del Poder Judicial manifestó en su informe de septiembre del año pasado su oposición a esta parte del texto y recomendó que, en caso que se mantuviera esta opción, “sería necesario revestirla de una nota de excepcionalidad”. Así mismo, expuso que la guarda conjunta, “por definición, exige de aquéllos (los padres) una especial predisposición para facilitar que las relaciones con los hijos se desarrollen de manera flexible (…); la renuente actitud de los principales protagonistas no augura (…) una voluntad adecuada para mantener en el futuro la colaboración”. “Si ninguno de los padres solicita la implantación de aquél modelo, es evidente que descartan esa opción por inadecuada al caso”. En este sentido, “resulta difícil entrever que esta sea una opción que se acompase con la salvaguarda del superior interés del menor”. Siguiendo estas recomendaciones, se introdujo esa condición de excepcionalidad en el texto.

 Pese a ello, y tras su aprobación, sigue siendo un texto controvertido, pues el Consejo de Estado ha emitido un Dictamen, de 24 de julio de 2014, en el que solicita mejorar aún más la redacción e introduce algunas críticas al modelo de guarda y custodia compartida como criterio normal de atribución en caso de ruptura matrimonial.

 A modo de sumario, el Consejo recomienda que, en ausencia de petición expresa por parte de uno de los progenitores, la guarda y custodia compartida sólo pueda ser decretada cuando el interés superior de los hijos menores no resulte debidamente garantizado a través de la guarda y custodia individual solicitada por cada uno de sus padres y únicamente pueda ser protegido mediante la compartida. De este modo, “debería excluirse expresamente del Anteproyecto la guarda y custodia compartida cuando ambos progenitores estén de acuerdo en atribuir la guarda y custodia exclusiva a uno de ellos o cuando alguno de ellos muestre su negativa a asumir la guarda y custodia”.

 A partir de las consideraciones del Consejo de Estado, restamos a la espera la presentación del Proyecto de Ley definitivo ante las Cortes Generales, que puede que se retrase tras la dimisión del ex Ministro Alberto Ruiz-Gallardón.

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